miércoles, 1 de septiembre de 2010

LA REFORMA AL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS A TRAVÉS DE LA TEORÍA DE LOS SISTEMAS DE NIKLAS LUHMANN.

La teoría del sociólogo alemán Niklas Luhmann se puede de enmarcar como una teoría de pretensiones universales, la cual aplicada a la sociedad, trata de explicar y describir su funcionamiento como un complejo de comunicaciones autoreferentes. A diferencia de otros autores cuyas teorías se explican a partir del hombre como unidad básica, ésta trabaja a partir de las comunicaciones como las unidades constituyentes y reproductoras de los sistemas sociales, así se formula el propósito de analizar funcionalmente no solo las estructuras de los sistemas, sino también la función de dichas estructuras.

Esta breve reseña de las bases en las que se sienta la teoría de Luhmann, servirán a su vez de basamento para poder abordar el tema que se ha elegido para ser explicado a través de la teoría luhmaniana, teniendo como objetivo principal explicar la idoneidad de las reformas al artículo 20 de nuestra Carta Magna como un mecanismo destinado a eficientar la operación del Derecho Penal Mexicano.

Para fines metodológicos, se propone estructurar el presente trabajo de la siguiente manera: 1) Estrategias para la reducción de la complejidad 2)El sistema jurídico mexicano 3) El juicio oral como medio para reducir la complejidad del sistema penal mexicano y 4) Los riesgos para el sistema y por último

1) Estrategias para la reducción de la complejidad.

Una de las condiciones para la supervivencia de los sistemas constitutivos de sentido , es la manera en la que los mismos adoptan en sus estructuras y procesos, mecanismos eficientes para el manejo de la complejidad , lo que implica por un lado la ordenación de sus contenidos de manera tal, que faciliten las decisiones del sistema, y por otro lado de procesos que consuman el menor tiempo posible en cada una de sus operaciones.
En la maquinaria de la mayoría de los sistemas sociales este fenómeno ocurre con la aparición de estructuras y procesos capaces de anticipar y corregir las fallas más comunes en su operación, o de equivalentes funcionales capaces de ordenar sus contenidos y otorgar alternativas diversas, al tiempo de implementar métodos que se emplean para minimizar los ruidos procedentes de otros sistemas y agilizar la toma de decisiones.

Para el sistema jurídico, la adopción de estrategias para la reducción de complejidad resulta especialmente relevante, pues de su adopción depende directamente la resolución vinculante de casos controvertidos, redundando directamente en el gradiente de efectividad del propio sistema. Si el sistema jurídico tiene más caso de los que puede resolver y no es capaz de adaptar sus estructuras y procesos a este aumento de complejidad, tarde o temprano acabará por diluirse en el entorno. Lo mismo pasará si otros subsistemas sociales, como la economía y la política adquieren un predominio en el control de los comportamientos humanos sobre el derecho. La clave de la supervivencia de los sistemas jurídicos radica en su propia capacidad para reducir la complejidad, generalizar simbólicamente las expectativas sociales y demostrar su viabilidad como la más eficiente técnica de control social.

2) El sistema jurídico mexicano.

Sin duda, los elementos que se referían en el numeral antecede como claves para la supervivencia del sistema jurídico han sido claramente obnubilados por el derecho mexicano. Su capacidad para encauzar los comportamientos sociales es francamente relativa ya que las leyes en México parecieran estar subordinadas a la operación de los sistemas políticos y económicos más que a su propia capacidad de ser respetadas por la mayoría y aplicadas adecuadamente en los casos de incumplimiento.

Justamente en las estructuras nacionales jurisdiccionales es donde encontramos los mayores retrasos en nuestro país. Los procedimientos judiciales se encuentran fundamentalmente permeados por prácticas burocráticas, deficientes diseños legislativos, corrupción de funcionarios e intromisiones de carácter político. El sistema continúa operando a pesar de la falta de condiciones reales para que lo siga haciendo.

Es el derecho penal mexicano el que más se reciente de estas dolencias al proteger los bienes jurídicos de mayor importancia para la sociedad. Aunque desde siempre se han buscado desde el punto de vista teórico las mejores alternativas para la estructuración del proceso penal, la verdad es que la manera en la que el sistema ha formulado sus procedimientos no ha sido el más adecuado. Ya en la exposición de motivos de la Constitución del 17 se atisbaban consideraciones sobre la inadecuada concepción del procedimiento penal. En la exposición de motivos de dicha Constitución se señalaba:

“El artículo 20 de la Constitución de 1857, señala las garantías que todo acusado debe tener en un juicio criminal; pero en la práctica esas garantías han sido enteramente ineficaces, toda vez que, sin violarlas literalmente, al lado de ellas se han seguido prácticas verdaderamente inquisitorias, que dejan por regla general a los acusados sujetos a la acción arbitraria y despótica de los jueces y aún de los mismos agentes o escribientes suyos. Conocidas son de ustedes, señores diputados, y de todo el pueblo mexicano, las incomunicaciones rigurosas, prolongadas muchas veces por meses enteros, unas veces para castigar a presuntos reos políticos, otras para amedrentar a los infelices sujetos a la acción de los tribunales del crimen y obligarlos a hacer confesiones forzadas, casi siempre falsas, que solo obedecían al deseo de librarse de la estancia calabozos inmundos, en que estaban seriamente amenazadas su salud y su vida. El procedimiento criminal en México ha sido hasta hoy, con ligerísimas variantes, exactamente el mismo que dejó implantado la dominación española, sin que se haya llegado a templar en lo más mínimo su dureza pues esa parte de la legislación mexicana ha quedado enteramente atrasada, sin que nadie se haya preocupado en mejorarla. Diligencias secretas y procedimientos ocultos de que el reo no debía tener conocimiento, como si no se tratase en ellos de su libertad o de su vida; restricciones del derecho de defensa impidiendo al mismo reo y su defensor asistir a la recepción de pruebas en su contra, como si se tratase de actos indiferentes que de ninguna manera podrían afectarlo, y por último, dejar la suerte de los reos casi siempre entregada a las maquinaciones fraudulentas y dolosas de los escribientes, que por pasión o por vil interés, alteraban sus propias declaraciones, las de los testigos que deponían en su contray aún las de los que se presentaban a declarar en su favor. La ley concede al acusado la facultad de obtener su libertad bajo fianza durante el curso del proceso; pero tal facultad quedó siempre sujeta al arbitrio caprichoso de los jueces, quienes podían negar la gracia con solo decir que tenían temor de que el acusado se fugase y se sustrajera a la acción de la justicia. Finalmente, hasta hoy no se ha expedido ninguna ley que fije, de una manera clara y precisa, la duración máxima de los juicios penales, lo que ha autorizado a los jueces a detener a los acusados por tiempo mayor al que fija la ley al delito de que se trate, resultando así prisiones injustificadas y enteramente arbitrarias. A remediar todos esos males tienden las citadas reformas al artículo 20.”

Al texto original le siguieron muchos reformas posteriores sin que ninguna de ellas pudiera adecuar su contenido a las exigencias del sistema ya que resultaban modificaciones más o menos insignificantes que lejos de reestructurar el procedimiento penal, le hacían cambios anecdóticos o cosméticos. Las reformas de junio de 2008 si representaron un cambio radical y una verdadera apuesta del constituyente de inyectar sangre nueva al sistema y prepararlo para un proceso acelerado de reducción de complejidad. El establecimiento Bajo estos razonamientos y distintas reformas supervenientes que no serán objeto de este análisis, fue que se implementó el artículo 20 constitucional tal y como se conocía antes de la nueva reforma de junio de 2008, a saber:

Artículo 20.- El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

A. De los principios generales:

I. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen;

II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica;

III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;

IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente. La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral;

V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente;

VI. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que establece esta Constitución;

VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad;

VIII. El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado;

IX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, y

X. Los principios previstos en este artículo, se observarán también en las audiencias preliminares al juicio.

B. De los derechos de toda persona imputada:

I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;

II. A declarar o a guardar silencio. Desde el momento de su detención se le harán saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio;

III. A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratándose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador.

La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia organizada;

IV. Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los términos que señale la ley;

V. Será juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal. La publicidad sólo podrá restringirse en los casos de excepción que determine la ley, por razones de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.

En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra;

VI. Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso.

El imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la investigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo.

Asimismo, antes de su primera comparecencia ante juez podrán consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A partir de este momento no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación, salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa;

VII. Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa;

VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera, y

IX. En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por causa de responsabilidad civil o algún otro motivo análogo.

La prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso será superior a dos años, salvo que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Si cumplido este término no se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares.

En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el tiempo de la detención.

C. De los derechos de la víctima o del ofendido:

I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del desarrollo del procedimiento penal;

II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley.

Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;

III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y psicológica de urgencia;

IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.

La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia de reparación del daño;

V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en todo caso los derechos de la defensa.

El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas, ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta obligación;

VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos, y

VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño.

Como vemos, el constituyente de 1917 fue sensible al determinar con precisión el catálogo de garantías individuales que debían incluirse en el texto constitucional, lo que sin lugar a ninguna especulación es producto de un sinfín de quejas e inconformidades de los gobernados, por los abusos y arbitrariedades de parte de los servidores públicos que aplicaban la ley según su capricho, conveniencia o sentido del humor.

Así que el año de 1917, fue el momento y oportunidad histórica para ponerle freno a todos aquellos que atropellaban sin mesura los derechos fundamentales del ciudadano, y que mejor manera de hacerlo que mediante la implementación de un nuevo régimen legal de la más elevada jerarquía, evitando asi el uso de mecanismos violentos o inquisitoriales que le restaran influencia pública y legitimidad política al gobierno de don Venustiano Carránza.

Así es válido afirmar que el espíritu del constituyente del 17, fue implantar u sistema de corte preponderantemente acusatorio, tan es así que el artículo 20 se rige por un principio de publicidad, el cual debe de garantizarse durante todo el procedimiento penal, así como el derecho a la información.

3) El Juicio Oral Como Medio Para Reducir la Complejidad del Sistema Penal Mexicano.

En el universo de Luhmann, dentro de los sistemas sociales, sólo existen comunicaciones, entendiendo por comunicación la síntesis de tres selecciones: la emisión, la información y el acto de entender, las cuales constituyen una unidad inseparable que no puede ulteriormente descompuesta. La comunicación es la operación específica de los sistemas sociales, en otros términos, no existe nada en la sociedad que no tenga por operación propia la comunicación, así que a partir de la comunicación, su diferenciación, autopoiesis y la reducción de la complejidad giran los lineamientos para una teoría general de la sociedad.

La teoría de los sistemas al ser una teoría dinámica, y en contraposición al supuesto sujeto a análisis con la entrada en vigor de la Constitución Política de 1917, denota una clausura operacional, entendida como el estado de los sistemas para producir y reproducir sus propios elementos a partir del autocontacto, es decir, el subsistema jurídico a través de su autopoiesis trabaja de manera a veces muy silenciosa en seguir buscando reducir la complejidad del sistema, así es que podemos advertir que con la reforma de junio de 2008 al artículo 20 de nuestra constitución detecta las siguientes ventajas en su uso:

a) Oralidad: entendida esta como la capacidad de las partes a intervenir por medio de una comunicación más directa, espontanea y eficiente dentro del juicio. (Elemento de Comunicación)

b) Publicidad: garantía de que el proceso será sujeto al escrutinio público, lo que trae aparejada la garantía de inviolabilidad de los principios que lo rigen. (Elemento equiparado a un medio de comunicación simbólicamente generalizado)

c) Inmediación: Es así que todo su desarrollo se llevara a cabo de manera inmediata, es decir, sin dilaciones provocadas o a consecuencia del propio sistema. (Elemento equiparado a un medio de comunicación simbólicamente generalizado)

d) Igualdad entre las partes: así ambos participantes antagónicos del procedimiento, se encontrarán en total igualdad frente al órgano jurisdiccional que conozca del asunto. (Elemento equiparado a un medio de comunicación simbólicamente generalizado)

e) Imparcialidad: derivado de los puntos anteriores, los juzgadores no tendrán oportunidad de conocer con antelación el asunto que será puesto a su jurisdicción, lo que invariablemente tendrá como resultado un actuar judicial legal y espontaneo. (Elemento equiparado a un medio de comunicación simbólicamente generalizado)

f) Contradicción: las partes que intervengan en dicho procedimiento efectivamente tendrán posturas completamente antagónicas, mismas que deberán de ser resueltas por el órgano judicial. (Elemento para eficientar el sistema)

g) Concentración: en un mismo procedimiento y por ende juzgador, las partes aportaran todos sus elementos de prueba, los cuales se desahogaran ante una misma autoridad en igualdad de circunstancias. (Elemento para eficientar el sistema)

h) Continuidad: rapidez será el resultado de implementar este nuevo subsistema en el sistema jurídico mexicano. (Elemento para eficientar el sistema)

En suma todos estos elementos al decir que eficientan al sistema, implican un ahorro de tiempo, una mejor y mayor comunicación, así como una disminución de riesgos, y por ende, peligros en su cotidiano funcionamiento.

Como retos fundamentales del juicio oral, el mismo deberá de generar un cambio de mentalidad, no solo a nivel individual, sino adecuando a todos los subsistemas legales estatales y municipales, los que por autopoiesis se adecuaran a este nuevo juicio de tipo oral. Se deberá de contar con un nuevo marco de capacitación de los operadores del sistema, buscando siempre la socialización del sistema acusatorio con base en los avances tecnológicos.

A nivel de sistemas, estos beneficios permitirán una mayor comunicación entre los elementos del mismo, es decir, una vez que se disminuye la complejidad del sistema, sus unidades integrantes encuentran una comunicación mas lineal y sencilla, lo que claro está, generará a su vez la agilización en la impartición de justicia a través del juicio oral.

Otro punto al que someramente ya se ha hecho referencia es la capacitación, la cual será la punta de lanza para adaptar correcta y sobre todo eficazmente, un nuevo sistema de juzgamiento, el cual no es nuevo para otros sistemas legales, pero para el caso de México si, por lo que la comunicación y disminución de complejidad del subsistema jurídico será con base en la capacitación.

4) Los Riesgos para el Sistema

Entendido el subsistema jurídico como uno diferenciado , autorreferente , complejo y autopoietico , encontramos que los riesgos del sistema se encuentran en que mediante los medios de comunicación simbióticamente generalizados pueden comunicarse a otros niveles del sistema jurídico.

En la fase de implementación que por cierto, ya ha comenzado a partir de la reforma de junio de 2008 al artículo 20 constitucional, se busca terminar con los vicios y problemáticas generadas por el sistema penal anterior al de los juicios orales, entre los que destacan la corrupción, el abuso de autoridad, la ilegalidad del actuar de la autoridad, la ineficacia del sistema penitenciario, Etc., lo que de acuerdo con Luhmann, es preferible desechar, encontrando como riesgos futuros, unos aún no determinados pero si de menores consecuencias.

Sin intentar predecir cuales serán los riesgos o peligros a los que el sistema estará expuesto, sería conveniente apuntar la mirada hacia la rapidez que se vislumbra alcanzar con la implementación del juicio oral, la cual se espera no ponga en peligro su veracidad, legalidad, así como la fundamentación y motivación de la resolución.

Es importante mencionar a la dogmática jurídica, la cual permitirá explicar el origen, desarrollo y finalidades del juicio oral, lo anterior en virtud de ser la ciencia del derecho, la que permite analizar el contenido con el cual se conforma el Derecho, en nuestro caso el subsistema jurídico, mismo que por presión (ruido) de otros subsistemas como el político principalmente y el económico en segundo lugar, se actualiza para continuar su funcionamiento.

En conclusión, de acuerdo con Luhmann, la complejidad, que indica el hecho de que no todos los elementos de una unidad pueden estar simultáneamente en relación con ellos mismos, lleva a la selección, ésta a la contingencia y la contingencia por ende al riesgo, en este caso a la existencia de daños futuros derivados de las decisiones particulares que con base en el propio juicio oral puedan llegar a tomarse, no fuera de la legislación respectiva claro, sino de la generación de la legislación reglamentaria o bien del actuar autónomo del juicio oral.

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